DIREITO PENAL GERAL- TENTATIVA- TEORIAS

O "iter criminis" é composto dos seguintes pontos: 1- Cogitação; 2- Preparação; 3- Execução; 4- Consumação e 5- Exaurimento (Rogério Greco).

A linha que diferencia a preparação(2) para a execução(3) é muito tênue, é aqui que está um ponto nefrálgico para se definir onde começa-se a tentativa, para isto algumas teorias foram desenvolvidas, são elas: 

1- Teoria/ Critério Subjetiva(o): ocorre a tentativa quando o autor demonstra clara e inequivocamente que realmente quer realizar a conduta criminosa e para tanto não importa se ele começou a realizar ações que estejam descritas no núcleo do tipo penal, pois a preparação direcionada de um crime é suficiente para demonstrar sua intenção. 
Exemplo: “A” está armado com uma espada e oculta-se atrás de um poste para aplicar um golpe fatal em “B”, este não passa pelo local, mesmo assim estaria configurado o crime de homicídio tentado. 

2- Teoria Objetiva-formal/ Critério lógico-formal/ Realística: Somente haverá tentativa se o agente começar a realizar condutas descritas no núcleo do tipo penal. Torna-se imprescindível o inicio de ações executórias que estejam formalmente descritas. Exemplo: Idêntica ao anterior, no entanto, “B” passa pelo local e “A” começa a realizar golpes de espada contra este e só não consuma o homicídio porque é impedido por terceiros. 

3- Teoria Objetiva-Material/ Critério Material: Leva-se em consideração a real exposição a um bem jurídico tutelado pela norma penal, basta apenas a ameaça e este bem. Exemplo: Idem ao anterior, só que “A” apenas aponta a sua espada com lamina afiada em direção a “B”. Já restaria consumada a tentativa.

Apesar de não ser unânime a doutrina tem preferência pela Teoria Objetiva-formal.

E quanto a punibilidade como a tentativa é tratada? 

Superamos a discussão sobre qual o momento em que se inicia a execução. Agora, afirmamos que os atos executórios se iniciaram e não consumaram-se por circunstâncias alheias a vontade do agente. Novamente existe a divisão entre duas teorias para definir a aplicação da pena: 

1- Subjetiva: O agente responde pelo crime tentado da mesma forma que se este fosse consumado. Não há distinção da punição, o termo central da analise é a VONTADE do agente. É utilizada de forma excepcional como no caso do artigo 352 do Código Penal, artigo 309 do Código Eleitoral, e pode ser utilizado a critério do julgador em casos de gravidade excepcional nos crimes militares nos termos do parágrafo único do artigo 30 do Código Penal Militar, além de outros casos.

2- Objetiva: O crime tentado é punido de forma restringida em relação ao crime consumado. A lesão ao bem jurídico quando ocorre a consumação é mais grave do que em relação a conduta que fica apenas na execução. A regra é que ocorre a causa de diminuição de pena, que esta descrita na parte geral nos termos do artigo 14, parágrafo único do Código Penal, que é aferida na segunda fase de fixação da pena artigo 59 do Código Penal. 

** CAIU EM CONCURSO **

MPE-PR - 2011 - Promotor de Justiça (adaptada)
1- A teoria objetiva formal define tentativa pelo início de execução da ação típica, sem considerar o dolo do autor;
2- A teoria objetiva material define a tentativa como início de execução do tipo objetivo, segundo o plano do autor, limitando a punibilidade de ações preparatórias, conforme o princípio da legalidade;

Gabarito: (1- Certo; 2- Errado)

Prof. Felipe Ghiraldelli