Lei nº 12.984/2014 - CRIME DE DISCRIMINAÇÃO AO PORTADOR DE HIV

Foi publicada recentemente lei que criminaliza a discriminação ao portador de HIV, compatibilizando o Direito Penal Brasileiro às diretrizes Internacionais das Nações Unidas (ONU) em matéria de Direitos Humanos. Trata-se de nova figura típica, prevista em norma especial, cominando pena de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, quando as condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente, se enquadrarem nas seguintes hipóteses:

I - recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado;
II - negar emprego ou trabalho;
III - exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego;
IV - segregar no ambiente de trabalho ou escolar;
V - divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade;
VI - recusar ou retardar atendimento de saúde.

AÇÃO PENAL: Ação Penal Pública Incondicionada.

BEM JURÍDICO: O bem jurídico tutelado pela norma é o Direito de Igualdade, o respeito à personalidade e à dignidade da pessoa.

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa, visto que não há previsão de qualquer qualidade especial do sujeito ativo do delito.

SUJEITO PASSIVO: O sujeito passivo é próprio, pois é exigida uma qualidade especial dele, qual seja, o de ser portador do vírus do HIV. Ademais, podemos afirmar que o Estado, secundariamente, também é agente passivo do delito.

ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo. Não se admite a configuração do crime na modalidade culposa por ausência de previsão legal, fulcro no Princípio da Excepcionalidade.

TENTATIVA: Admitida, se diante de iter criminis fracionável.

PRESCRITIBILIDADE: O crime de racismo, segundo postulado constitucional é imprescritível, contudo devemos destacar que racismo é a ideologia que postula a existência de hierarquia entre grupos humanos em relação à raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional e a discriminação, mais abrangente, é o nome que se dá para a conduta (ação ou omissão) que viola direitos das pessoas com base em critérios injustificados e injustos. Como se vê, os conceitos não se confundem e, por via de consequência, a nova tipologia criminosa não se amolda à discriminação ao portador de HIV, pois não é o sentimento de superioridade que motiva a discriminação nesse caso. Todavia, apesar de não existir comentários, até o presente momento, sobre a nova lei, não refutamos a possibilidade de entendimentos que considerem essa nova modalidade discriminatória como crime de racismo e, como tal, imprescritível. Em nosso pensar, equivocado, pois, da mesma forma que a discriminação ao idoso - prevista na L.10,741/03 - não é caracterizado como racismo, a discriminação ao portador de HIV também deve seguir essa inteligência.

FIANÇA: Trata-se de crime passível de fiança, pois não estamos diante de racismo, mas sim discriminação, e os institutos não se confundem. Ademais, a fiança, in casu, pode ser arbitrada pelo Delegado de Polícia, pois o delito possui pena máxima de 4 anos, conforme expõe o art. 322 do CPP. 

PRISÃO PREVENTIVA: Não é admitida a prisão preventiva diante da discriminação ao portador de HIV, pois a imposição de cautelar pessoal pressupõe crime com pena SUPERIOR a 4 anos e o delito em comento tem pena máxima de 4 anos – art. 313, I do CPP.

PRISÃO TEMPORÁRIA: Não é admitida a prisão temporária diante da discriminação ao portador de HIV, pois a L. prevê um rol taxativo de crimes que podem ensejar a referida cautelar prisional e o novel crime não está albergado pela norma – Lei 7960/89, art. 1. 

DESDOBRAMENTOS PROCESSUAIS: Trata-se de crime de médio potencial ofensivo, pois, apesar de não se enquadrar na L. 9.099/95, admite a aplicação da suspensão condicional do processo como instituto despenalizador – art. 89 da L. 9.099/95. Admite-se, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, desde que o agente não seja reincidente em crime doloso e que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente – art. 44 do CP. E, por fim, deve estar evidente que não se admite a substituição da pena privativa de liberdade por multa, pois, cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa – Súmula 171 do STJ.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS: A conduta de divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade, objetiva aviltar a honra do agente passivo, como sabido, a depender da casuística, poderia amoldar-se aos crimes de injúria ou difamação, previstos no Código Penal, todavia, deve prevalecer o crime instituído na novel lei, sob a égide do Princípio da Especialidade.

A nova legislação, que estava em discussão no Legislativo desde 2003, foi publicada em 02 de junho de 2014 com vigência imediata e tem como objetivo precípuo combater o estigma pejorativo que a sociedade desenvolveu em torno do portador do HIV, garantindo igualdade e liberdade para que o indivíduo possa viver no seio social dignamente.